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化危机为转机迎新春懇親会通知

迎春之际，復旦大学日本校友会在日企业家协会(筹)·企業家沙龍拟举行迎新春懇親会。届时我们将进行復旦在日企业家、企业管理者和校友、朋友们的联谊交流。在百年不遇的世界性大危机中，復旦在日企业家和校友们为战胜困难，不断通过交流信息，互相提供机会。大家通过献智献策，群策群力，偶然的信息可能会化危机为转机，为个人创造幸福，为社会做出贡献。加强復旦在日企业家、企业管理者和校友、朋友们的联谊、友谊和信息交流。欢迎大家轻松、踊跃自由的参加,并欢迎各位互相转达,介绍新老朋友。

　　　　　　　　　　　　　　　　　                                    記

讲座(约25分钟):
                  主讲:  范云涛「新しい産業の紹介-CO2排出権のﾋﾞｼﾞﾈｽ」(復旦大学日本校友会法律顾问)
                  点评:  段匡(復旦大学日本校友会在日企业家协会法律顾问)

時間： 2月7日（土）午後１８：３０時
場所： 赤坂　創作四川料理天府
住所： 港区赤坂　２－１３－１３ アーブセンタービル　１階
　　　　（地下鉄千代田線赤坂駅から徒歩２分）
　　　　电话：03-3589-1611
費用：　毎位￥2,500　(酒水、飲料不包括)。在读留学生优惠。
        由于预约关系，请参加者在2月5日前报名。

报  名:復旦大学日本校友会（fudanxiaoyou-jp@fuaaj.org）
電　話:陳颂豪：090-8501-4800（包括当天）
热  线:顧漢濤：080-3398-4365（SoftBank）　090-7842-5436（Docomo)


点评者段匡介绍:
　　段匡，1952年出生于上海市。东京都立大学民法学硕士、博士课程毕业。现任復旦大学法学院教授、博士生导师。在复旦大学讲授物权法、侵权行为法、民法总论等以民法财产法为主的课程。主要从民法解释学角度研究我国物权起草以及侵权行为法中的重要问题。 代表著有:《日本的民法解释学》(复旦大学出版社出版社,2005年)等,并发表有涉及民法、环境法等论文等数十余篇。
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復旦大学日本校友会在日企业家协会(筹)·企業家沙龍連絡先
事務局：050-3336－3437(朱建明)
召集人：朱建明・王浩・劉暁宏・陳颂豪
電　話：陳颂豪：090-8501-4800（当日含む）
メール先：復旦大学日本校友会（fudanxiaoyou-jp@fuaaj.org）

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講演者：範雲涛教授のプロフイール

（復旦日本校友会弁護士、対外連絡部長）

1963年、上海市生まれ。84年、上海復旦大学外国語学部日本文学科卒業。復旦大学日本校友会弁護士、対外連絡部長。1985年、文部省招聘国費留学生として京都大学法学部に留学。92年、同大学大学院博士課程修了。その後、助手を経て同大学法学部より法学博士号を取得。東京あさひ法律事務所、ベーカー&マッケンジー東京青山法律事務所に国際弁護士として勤務後、上海に帰国し、日系企業の「駆け込み寺」となる。現在、亜細亜大学大学院アジア･国際経営戦略研究科教授、上海対外貿易学院WTO研究教育学院客員教授などを務める傍ら、上海朝陽総合法律事務所パートナー弁護士。日中関係や日中経済論、国際ビジネス法務について、理論と現場の両方に精通した学者として知られる。著書に、『中国ビジネスの法務戦略』（日本評論社）、『やっぱり危ない！ 中国ビジネスの罠』（講談社）などがある。

[ 本帖最后由 NZWJ 于 2009-1-24 14:20 编辑 ]

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参考资料

日本民法解释学对中国的启示

作者：段　匡

在日本学者的观念中，民法解释学有广义和狭义两种理解。从广义的角度出发，日本学者认为民法学就是民法解释学。也就是说，在成文法国家，所说的民法教科书和相关的民法论文都是对现行的民法制度从理论上、实务上加以历史的、体系的、理论的整理，从而更好的理解和遵循民法制度。当然，法律制度是人创造的，不可能绝对完善，也不可能一成不变。为此，民法学或者说民法解释学也在一定程度上、在一定的前提条件下对现存的制度起到弥补缺陷、推动和发展的作用。从狭义的角度出发，日本学者认为民法解释学是在研究运用民法解释的方法论，在一定程度上就是研究运用民法解释的一种规范。

　　但是无论从那一个角度出发，广义的还是狭义的解释学，都是一定历史的产物。日本民法解释学的形成和具有一定的日本特色，不是学者的偏爱所成，而是一定环境下的产物。按照我的一些粗浅的见解来看，日本民法典的起草，明治维新时期起初以法国民法典为蓝本，但是由于国际政治和社会环境的原因，后来再度起草时基本沿用了德国民法典的体系。做出这样选择的原因，首先是因为法国民法典是革命的产物，德国民法典是在体制不变的情况下向近代法转化的产物，符合明治维新的需要。第二，革命的产物势必会带来一定的粗糙，而德国一方面晚于法国近百年起草民法典，在一定程度上避免了法国民法典的弊病，并且其严谨的体系、统一的制度对于自上而下实现变革的日本来说更为适宜。当然，这种选择也是由于日本当时公法体制上的一种局限性。

　　日本维新前后虽然在学者层面对欧洲法制有所研究，但是从社会层面来说还是白纸一张。在完成立法第一步后，日本就全面导入德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也直接影响了司法实务，从这个角度出发，日本明治维新后建立的私法教义学与德国私法教义学有类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特性，这些日本自身的特性也为其今后的发展打上了烙印。这种德国民法的继受，实际上在日本社会就产生了这样的意义：第一，为了自上而下发展资本主义，就必须促进商品经济的发展，为此就需要构建商品交换的规范关系，而商品交换关系的前提又是以财产关系的权利归属体系为起点的。在这种必要的前提下，使封建财产关系解体，继受欧洲大陆的近代的法观念是不可避免的。第二，继受外国法以后还必须从逻辑上阐明制定法的内容。而这种阐明又是通过继受德国民法潘德克吞体系形成的。该体系的私法学又是围绕德国近代法权利意识而形成的。日本照搬德国民法典体系的结果为在社会上确立这种权利意识，贯彻权利关系起到很大作用。当然这种概念演绎的概念法学直接与官僚司法相联系，但是不能否认这种严格司法的结果还是在一定程度上起到了保护私权的意义。这方面龙卫球教授有一篇关于概念法学的文章大家可参考一下。他也特别指出了概念法学在历史上的意义，当然还有其他的理由和作用，由于时间的关系就省略了。

　　正像概念法学肯定有其历史缘由一样，日本引入德国民法也有其历史缘由。由于日本具有不同与欧洲国家的国情和社会传统，在民法典颁布之后，严谨的民法学体系和严格的解释方法使得近代法的观念能够在日本生根。虽然今天看来当时的解释有些是不合情理的，但是无论是在贯彻一个新的制度上还是在整合各项制度方面，这种严格追求体系统一的方法还是起到了一定的作用。

　　当然随着社会的发展，这种以德国民法为蓝本的日本的民法学逐渐和社会现实发生了脱节，而同时德国的民法学在上世纪的初期也不断受到自由法学的冲击，在这种情况下，日本在战后开始了一个对民法解释学的争论，从而形成了一个全面彻底否定概念法学的运动。那么否定过去的民法解释学就需要建立新的民法解释学，而民法解释学究竟应该向什么方向去发展，这是日本民法学界面临的一个课题。当然，这种发展也是在一个渐进的过程中形成的。

　　首先是日本学者末弘炎太郎（？）在批判概念法学的基础上构筑了承认法官造法的理论。他在法律预想的定型社会关系意义上承认存在制定法对法官的拘束，但是同时认为，在此之外法官有创设规范的自由。但是为了实现社会的平等，三段论法还是有必要的。然后是我妻荣提出了比较著名的“法律构成外衣论”。实际上他和末弘炎太郎（？）共同的讨论问题就是如何让法官从国家制定法的制度和概念法学的束缚下解放出来。但是这种解放出来的自由界限在哪，对此并没有明确的答复。

　　发展到了莱西三郎（？）阶段，就明确提出了一个“复数的法律判断理论”，从而否定了存在客观的唯一的正确的法律判断，由此产生了一个价值判断的正确性究竟在哪里的问题。

　　最终，民法解释学和方法论的发展达到了一个阶段性的终结，就是形成了“利益衡量论”。可能大家都看过梁慧星老师翻译的加藤一郎的“利益衡量论”。并且这在他的民法解释学中也花了很大篇幅介绍。利益衡量论实际上在今天中国的司法界，在法官的思维中多少是有些影响的。可以讲，利益衡量论实际上是对概念法学批判的结果。通过将绝对化概念相对化来寻求法律自由发展的空间，这是二十世纪七十年代的日本民法解释学形成的一个阶段。但是后来，开始了平井一雄（？）对利益衡量论的批判，这个批判被日本学界和他自己称为一种回归。

　　通过上面的简单回顾，可以看到日本从明治维新继受外国民法尤其是德国民法开始，其实就孕育了民法解释学变迁的基础。时间关系，就不再多谈了。同学有兴趣的话可以参考一下我在这一方面的文章。

　　下面介绍一下在这样一个发展过程当中今天的日本民法解释学的特点。说起今天的日本民法解释学，肯定要与前阶段的利益衡量论的比较中来加以看待。

[ 本帖最后由 NZWJ 于 2009-1-24 08:57 编辑 ]

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对继受法的研究，实际上是日本民法解释学发展过程中的一个很显著的特点。这一点我们大家也可能也都清楚，我们所说的民法实际上是欧洲文化的产物，而在亚洲社会中是既没有根，也没有基。在这样的情况下如何理解这些的法律，肯定要做一些继受法的研究，所以日本在全面引进了欧洲法学之后，对继受法的研究就成为其民法解释学上的一个特点。

　　实际上，许多研究都围绕着究竟应该按照德国法的方式来解释还是按照法国法方式来解释而进行的，一开始是以这种面目出现的。作为这种研究的前提是，有些民法的规定究竟是继受自德国法还是继受自法国法。

　　为什么会形成这个问题呢？前面说到过，日本的旧民法是以法国民法典为蓝本的，而现行的日本民法典则是以德国民法典为蓝本的，这实际上既是日本学者研究这种成果，也是在第二次修正的时候，由于一些现实的问题和时间的限制，在采用德国民法的体系的同时保留了不少法国民法典的内容，但是当时作为体系性解释是一概按照德国法这种模式去考虑的，把德国的东西全套搬进来，由此产生了部分带有法国民法典内容的规定和德国民法典体系的解释方式之间的冲突与矛盾。但是随着日本民法解释学的发展，这种概念法学占主导地位的解释受到挑战时，实际上突破口就在这上面。这种研究开始时，日本学者体现了各种各样的继受式的思考，比如说对瑕疵担保责任、侵权行为的违法性要件。

　　当时比较典型的思考，是围绕双重转让法律构成的公信力说的问题进行的。

　　我们知道，日本民法典没有采用德国的物权行为理论，也没有采用德国的把登记作为不动产转让的生效要件，而是采用了法国的对抗要件主义。当然，这一点我觉得将来我们制定民法典在这两种体系中进行选择的时候可能也是要多加考虑的。当时，日本学者考虑的第一个问题是社会可行性问题，因为我们知道德国法比较注重市场交易安全，而且他们对理性思维的要求比较高，而日本作为亚洲民族来讲功利主义色彩浓厚，所以当时要考虑如果全面引进德国的物权行为理论在日本社会老百姓能否接受的问题。考虑的第二个问题，是日本当时的不动产买卖主要在于当事人自己使用，而不是用来交易。换句话讲，他如果不需要交易的话，就没有第三人的问题。而且在当时日本的人口流动并不是很大，不动产交易并不很盛行的条件下，应该讲，这种方式具有一定的合理性。还有，日本学者也考虑到，全面引进德国物权行为的话也会付出相当大的社会成本，因为日本老百姓这种权利意识带有亚洲人的想法。举一个最简单的例子，当然今天的日本人已经不是这样的了，但是在过去的时候，日本人会回避买卖形式，为了逃避税金。又比如说，到饭店吃饭，如果饭店说不要发票的话给你打八折，可能亚洲文化培养出来的【日本】人往往会追求这种打八折的利益。

　　但是，日本一些学者后来在解释上硬是把德国的物权行为理论加到了实际上法国式的立法中去。虽然规定的是合意即可变动物权，但是他们却认为，要有一个物权行为，法律规定的这个合意是一个物权合意而非债权合意。后来这种解释被认为是非常荒谬的，但当时呢，当然到今天为止，日本学者从价值观念和法律的长期性来考虑，大都认为德国模式是最理想的，并且从政府也好，到整个社会也好，通过法律解释的引荐，实际上日本民法典已经形成了没有公信力的规定实际上有公信力效果的司法解释。

　　这一点，我想在我们选择物权变动立法模式的时候常常会有一个同样的问题，就是这种模式的社会效果究竟是怎么样的。这是法律必须面临的问题，而不仅仅是一个理论问题，关系着一个制度能否贯彻。

　　日本民法解释学突破德国法，主要是以突破继受法的方式开始的。

　　我们不能把继受法仅仅看作是德国式的或法国式的。实际上，把继受法看成是法国式的或德国式的这种研究，使得日本原来引进的德国式的民法出现了相对化的结果。原来的民法作为一种绝对的体系是必须接受的，随着这些争论的开始，借鉴了许多民法的规定，它不再是绝对的，而是有了一个相对的倾向。这样以来，使得参照德国的日本民法的解释的幅度得到拓宽，并且在理解德国法时也从法律的构造和状况进行考虑。通过对继受法的研究，有时也很难明确起草者的意图。这时，日本学者就从日本法和德国法、法国法的关联的角度进行探讨；在另一个方面，从社会的需要以及司法效益性等等利益衡量出发，也就是说通过利益衡量和价值判断进行解释。总之，法国法对德国法的争论，在对传统德国式的解释的挑战并提示替代法国式的解释的同时，提出法国式的解释的着眼点更在于体系的形成，使得今天的民法解释能够得到相对化。

　　这些法国或德国继受法的解释，作为一种传统一直延续到今天。但是到今天，日本的民法典中没有过，甚至德国的和法国的民法上都没有过的比如产品责任、出借人责任等等，日本主要参照欧盟法或美国法。另外，在结合债权转让担保化和流动化问题上，即使认为民法的解释要吸收继受法的学者，也已经开始从其他途径上进行摸索。换句话来讲，这种对继受法的研究发展成对外国法的研究，借鉴的范围以不仅仅局限在法国或德国。到这里可以看出，日本对继受法的研究有一个特点，就是在继承传统的继受法的研究的基础上，也不断的发掘和借鉴其他国家的法律。

　　这里我想说一下，日本学者的研究非常仔细。最近我有一个非常大的感触。在五十年代，当时美国人认为死刑违反美国宪法，美国有过一个刑法案例，美国最高法院做出的判决非常暧昧，并没有很多说明。这个案例传到了日本以后，日本两个学者对其进行研究，提出美国最高法院今后可能在六个方面提出他为什么认为死刑不违反宪法。结果五年以后美国最高法院的判例证实了这一点，美国学者感到十分震惊，觉得日本学者研究的精细达到了顶点。在民法解释学的研究中他们也有这样的特点。

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过去，他们经常把从欧洲引进的资产阶级革命后民法的近代化的观念作为民法解释的标准。在利益衡量论时期就一直有这样一种争论，这些争论围绕着很多问题。比如在第二次世界大战以后，日本把不动产的租赁权以及英国的租地农的经营作为近代土地所有权的参照模型，来将不动产的租赁权物权化，并且提出这种不动产的物权化就等于近代化论。当然，这些情况和欧洲特别是英国的土地制度的特殊性有关系，当时一直把这种参照模型作为他们理论的一种基础。但是到了上个世纪六十年代末期，这种参照模型随着历史的比较法的研究逐渐相对化，换句话说，就是把过去传统上的近代的民法的观念相对化，把它看作一种可变的标准。再有一个就是他把解释法律规范的前提的社会模型相对化，从而为民法解释的发展提供了宽广的余地。

　　那么第三个特点呢，就是日本学者在发展民法解释学解决新的问题的时候，在利益衡量论的时代，比较提倡法官造法，而且造法甚至走到了比较极端，事实上是让法官以社会上公认的意识去感觉，把这种社会一般人的感觉看作是法律的一般的判断标准。

　　不过，今天在日本的民法解释学中这里有了些变化。今天提出的是什么呢？就是我下面会提到的德国法的一种法的关联性体系立场，比如说，某一个权利，在传统的民法中都没有成立，但是今天在社会上产生出来，面对它，法官怎么去判断？学者们提出了关联性解释，实际上就是把各种权利中的共同的价值联系在一起来判断这个新权利的基础在那里。为什么我强调这一点呢，是因为这种观点与过去的立场不同，是把法的解释重新又纳入到法的层面中来。

　　接下来，我想说一下日本民法解释学在比较法中的位置。

　　日本民法解释学的位置究竟在那？前面谈到日本民法学在明治维新后照搬了德国民法学，应该说和德国民法是一种渊源关系，但是在以后的发展过程中实际上他们走了一个不同的归宿。在这里，我想通过做一些比较和解释，提供给大家一种资料性的东西。

　　首先，是德国学者拉伦茨在他的著作《日本的法思考和法观念》中以日本的公害判例和当时的利益衡量论的法解释学的争论为研究对象，在对比德国法学方法论的前提下，对日本的法思考和法观念做了一些探讨。

　　德国法学方法论，大家可能也知道，经过了概念法学、利益法学和今天的评价法学这三个阶段。第一阶段的概念法学是以法规无欠缺为前提的，即使法规没有规定的问题认为也可以通过概念的演绎、抽象寻找法规的构成。与此相对，经过发展，德国法学到了利益法学阶段，承认了法规的欠缺，通过一种不是盲从而是寻求历史上立法者对于利益冲突的意志来弥补欠缺。而今天的评价法学则认为，重要的不是法律规范中体现的立法者所规定的优先利益，而是立法者在立法过程中进行的对利益的评价。拉伦茨注重这种评价。当然，这三个阶段有所差异，但是共通的一点就是社会纠纷的解决只能通过法律的适用加以解决，目的在于排除法的适用的不确定性，排除法官的恣意。今天上午，在人民大学的一个民法方法论的研讨会上，德国学者在谈他们的民法解释学的时候说，德国学者提出法官造法问题时，他马上就会问法官造法的合理性在哪里，法官造法和三权分立的民主国家的宗旨是完全违背的。从这点看出，德国作为法治社会具有的法律思维特别强调最后要在法律的框架内解决问题，并非是迎合社会的需要。

　　应该对比的是，无论是日本的学说也好，判例也好，有一些很明显的特征，在于仅仅是从形式上赋予判决理由，并且在判决的理由当中宣示的仅仅是积极的问题，对于反对说的反论通常没有体现出来。而我们注意到，在德国的判决理由先说正的再说反的，最后才是法官的结论。德国（法院）通常是这样做出判决的，在法律有欠缺或漏洞的或者在（需要做出）法律选择的时候，他们通常是这样考虑的。就这种考虑正反两方面的意见的做法，我个人认为，今天他们的法律评论或者说法律论证理论实际上应该也是联系了这样的一种哲学思维观点的。

　　按照德国学者的观点，日本这种判例态度体现了民法解释的性格优先注重纠纷的事实要素，而将法的构成和构筑体系及论证都放到了次要地位，这反映了日本的具体的直观的传统以及注重功利和强烈的社会拘束感的思维。对于这种社会拘束感问题，按德国学者来讲正是违反了法律的解释不一定要完全迎合社会。总之，日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是通过其他方面做出判断结论，而法律的构成仅仅是为了使该结论正当化，由此呢，法的理论化与体系化被排斥在外。

　　拉伦茨认为，日本利益衡量论实现的是日本社会的评价，是法外的价值，是把一般人的感觉一致作为一种目标，其结果是容忍了法外的恣意的评价，实际上就是说日本并非没有意识到法的欠缺，没有把法的继续形成作为一个独立的问题来考虑。就是说，法的欠缺，在德国法上来讲，是把法作为法的继续形成去考虑的，而日本没有这样的认识。

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作为结论来讲，德国学者认为，日本的民法学法学方法论是对从他国进口文化的一种变态。虽然他们肯定这种文化变态有其从无批判的继受发展成为独自理论的积极的一面，但是总的评价是带有批判性的，认为其过分追求具体的妥当性妨碍了平等原则要求法的安定性与确定性。德国学者认为，轻视法源论，把评价标准置于法外，这主要还在于日本社会对民主、对立法委诸议会的原则有一种轻视的社会根源。

　　当然，德国、日本都有学者对日德之间的法学方法论作了比较，指出日本和德国在法学方法论上存在差异。按照日本学者对德国民法解释学的理解，他们认为，在德国，通说是以拉伦茨为代表的，按照他的学说，广义的法律适用的体系立解释基本分为三个阶段。首先把是否在法律文言的界限内作为区分的标准。在法律文言的框架内可能的不同意义上选择其中一种，换句话说，在法律文言的框架内需要做出选择时，就本身是第一阶段的法律解释。德国通说是，作为选择的标准，原则上采取立法者的意思说。第二阶段，在超越了法律文言界限的情况下，就以立法者在制定法律时是否有规定的意图来划分。如果立法者有规定的意图，就可以判断为法律的欠缺，法官有权按照立法者的计划加以补充。这是已不是简单的法律解释的问题，而是法律欠缺的补充，这是在广义法律解释中的狭义解释。如果相关的欠缺的事项在立法者的制定法律时没有规定的意图，或者立法者对制定规定明确表明否定的场合，法官进行内容不同的法创造时，就不能说是法律内在的一种展开，而是超越法律的法创造，在这样的场合，拉伦次认为，法官当然没有法创造的权力，仅仅承认在特殊的情况下可以进行这种创造，并且有一系列的条件限制和要求。

　　与日本比较，显示出德国解释方法论的特征是什么呢，就是德国的法律欠缺论。日本虽然在民法成立后引进了德国民法解释学，但是受德国法解释方法论的影响却不大。对于德国热衷研究的法欠缺论，日本并不注重，即使有的话所持的观点也有很大差别。在日本，一般把法律欠缺作为法官造法的前提，为法官造法打开了通路；在德国，认识到立法和司法存在紧张关系的情况下，一方面承认法官造法的不可避免性，另一方面却把重点放在如何对法官造法进行合理限制上。从这一点可以看出，德国和日本在法律解释方法论上基本立场不同。

　　举个例子来看，日本民法当中有一个关于土地工作物的规定，在特殊侵权当中。日本学者认为其类似与德国的规定，主要限于不动产上工作物的规定，实际上是不动产的问题。随着社会的发展，像飞机、大型机械那样的动产和土地工作物一样隐藏着危险，那么其瑕疵导致的事故，从法律文言的界限出发，能不能适用这样一个所谓土地工作物的规定？在这个问题上，假如按照日本式的观点来考虑的话，他们认为没有明确规定，从反对解释的角度来讲立法者把动产排除在外，即禁止适用这个条文，当社会发生变化时，对于这样一个空白领域，应该由法官造法。如果按照德国式的观点，从承认立法有欠缺出发，认为这是法律没有做任何规定的空白领域，换句话来讲，由于立法当时没有与土地工作物相匹敌的巨大动产，立法者也难以预见，为此没有明确表态，这就形成一个空白，所以就形成了这样的问题，如何去填补这个空白？这种承认法律存在欠缺的立法，实际上通常就承认法官在何种程度上有补充空白的权能。

　　从上面这两种不同立法的对比来看，对法律欠缺承认与否，也就是是否承认法官有依据裁量加以补充的不同，那么由此形成了新的问题，就是怎样决定法律的界限、法律的欠缺。这在德国有一个很深的探讨，在拉伦茨看来，首先文言含义的划分可以作为法律解释应该注意的界限。在法条的文言中存在几种解释的可能性，选择其中之一就是法律解释的问题。旧的德国民法典对债权的救济规定了履行迟延和履行不能两种方式，后来出现了在这些规定中没有的以积极侵害债权为由请求损害赔偿的情况，是否给予承认就成为一个问题。如果能够通过扩张履行不能的概念将其容纳进去，那就可以作为债务不履行的一种类型，作为法律解释承认其损害赔偿。但是法条的文言中不能容纳积极侵权的场合，这时就是文言界限外，就当然不能作为法律解释承认积极侵害债权责任的基础。需要注意的是，积极侵害债权的文言即使不能容纳到履行不能中去的话，也并不等于这种文言的界限就能产生法律的欠缺，如果立法者在其他有关债务不履行的问题上，有意识不应保护积极侵害债权的场合，可以作为法律解释否定积极侵害债权。为此，有关积极侵害债权要作为法律解释要承认其作为法律欠缺的问题，就需要具备没有被有意识的否定过，或者缺乏积极否定要件。这是第二个要件。再者，拉伦次所说的作为承认法律欠缺的必要的第三要件，就是立法者没有意图，或者说虽然有计划但实际上并没有按照计划来完成，立法者的计划和法律的规定之间产生了不一致。比如前面讲的债务不履行规定，立法者有意网络所有的债务不履行情况，但是由于后来法解释学的发展，明确了法律规定以外的积极侵害债权的类型，实际上出现了从立法计划出发的民法典规定不完全的场合，在这样的场合，法官被允许遵循立法计划，或者在立法计划范围内来承认积极侵害债权。如果立法者没有明确的网络各种债务不履行类型的计划，或者说立法者的计划没有明确，那么法官以进行补充的方式制定规则就是不被允许的。

　　上面是按照拉伦茨的说法作了一些介绍。当然法官在多大程度上可以进行补充，即使说法律欠缺是法的空白，但法官的补充事实上也是在制定法律，所以法官自由的决定其内容是不可能的，所以说前面拉伦茨的观点是只能遵循立法计划去补充其内容，并非承认法官可以根据其自由裁量权加以补充，所以需要对其加以界定。他认为，界限就在于法官应该受到立法者价值判断的拘束。

　　这里我补充的一点，通常来讲，德国法律学者认为，价值判断尤其是关系到社会全体利益价值判断，不能由法官，而应该由立法者做决定，立法本身就是一个价值判断。在这些问题上和日本的一些法律解释有很大的不同。在这我举个例子，在利益衡量论当中，加藤一郎写过航空器责任制度的问题。他认为，这种制度是日本民法典没有规定的法律欠缺，法官可以导入无过失责任。换句话说，加藤一郎的法律欠缺论是为法官自由造法的理论。这与前面所说的拉伦茨的法律欠缺论或者德国法的法律欠缺论有很大区别，德国是对法官自由裁量权进行限制的理论，而日本是对法官的裁量权进一步扩张的问题。

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这里我补充的一点，通常来讲，德国法律学者认为，价值判断尤其是关系到社会全体利益价值判断，不能由法官，而应该由立法者做决定，立法本身就是一个价值判断。在这些问题上和日本的一些法律解释有很大的不同。在这我举个例子，在利益衡量论当中，加藤一郎写过航空器责任制度的问题。他认为，这种制度是日本民法典没有规定的法律欠缺，法官可以导入无过失责任。换句话说，加藤一郎的法律欠缺论是为法官自由造法的理论。这与前面所说的拉伦茨的法律欠缺论或者德国法的法律欠缺论有很大区别，德国是对法官自由裁量权进行限制的理论，而日本是对法官的裁量权进一步扩张的问题。

相对于日本的民法解释学，德国的民法解释学方法论可以概括为以下特点：德国民法体系中，从理论上来讲，除习惯法以外，把法源限制在制定法上。当然这种说法之争现在并没有多大的意义，德国也是这样认为，而且在法解释中注重制定法的文言之同时也注重立法者的意图。在传统民法解释当中，以类推作为法解释的手段也不予承认。在法的适用过程中，强调依据三段论方法和法规定中对事实包容的模式，重视保持解决个别事件与法体系全体整合性的法理论作用。在强调根据法理论形成的法律构成以及三段论方法包容模式的同时，对于法官的法律适用现在已经并非停留在对于法律的认识当中，而是发展到去发现法、创造法，这是他们民法解释学的普遍的共识。但即使这样，还是尽可能的限制法官，排除其恣意评价，追求一种各种主体的共感；同时为了验证一个判决的合理性，他们认为对于法官的判决要有一种追溯验证的可能性。通俗的来讲，针对这样的事实法官在上海做出这样的判决，那么在哈尔滨也是同样的。任何一个法官同样通过这样的一种思维方式应该得出一样的结论。这可以说是德国法学方法论的基本出发点。这种出发点在通过判例形成法的体系化以及统治中也基本得到了维持。在这一前提下，实际上在这期间德国有一些新的变化，有一种是类型的动的变化，这可以看一下《民商法论丛》中一篇日本学者的简单介绍民法解释学动的体系的文章，他的主要考虑是评价法学主张并不在于在立法的规定当中重视立法者做出的优先利益的规定，而在于立法者怎样去想，换句话来讲，构成内在的一些原理本身并没有什么要件效果，而是在非具体化的情况下就一定的效果做出评价的一个高度抽象化的体系。

那么另一点呢，实际上来看，从最近德国最高法院实现的以基本法为法源的一些法创造判决来看，多少可以体现出法发展的体系化和类型化。德国法学在保持制定法优越的同时，在维持现有的法规范的整合性中，将变化的社会事实吸收到规范当中去，由此使得法规范整体发展变化。这种理论上努力作为一贯的意识继续下来。德国法学方法为确保法的整合性，将包含法的继续形成的各种法的素材安排到法的体系中去的要求是非常高的。同时，一个法射程的宽窄成为将个别事件解决于法体制首尾一贯的工具，从这一点来讲，他们引入的民法教义学理论也可以说有他的必要性。所以，这种理论现在不仅是整理技术，还兼顾着法的发现功能。当然这种法教义学式的理论，即使在德国也被认为是过分的和过剩的，并且认为这种理论离开了法的原本的文脉和色彩，从而使得法律素材不当化，造成问题处理的困难。虽然这种方法论对整理概念的有很大作用，但是这种理论自身的方向使得问题的解决更加混乱，同时，这种方法论提出具体的评价，刚才所说评价法学的评价，成为可以操作工具的一面，即使是其自身也难以保证最后解决的社会妥当性。

　　从这些视角出发，可以认为德国法学方法论发展的趋势有可能陷入一种自我封闭的状态。上午德国教授的发言也提到这一点。今天德国法学出现了突破口，实际上是两个，一个是欧盟法的扩大，第二个是对外经济贸易的扩大。德国正在重视欧洲法学新视点的背景上，探究各国法形成之前的罗马法作为普通法的作用，追求共同法传统成为德国民法解释学的新的趋势。欧洲合同法和欧洲侵权行为法受到注重实际上就反映了这个趋势。这种趋势是否可能成为德国淡化法教义学的契机，还有待历史去做评判。与德国民法解释学相比，日本民法解释学的特征就非常明显了。但他们这种体系的缺乏性，同时由于更重的考虑个体、各案的公平性，淡化法学的整合性，实际上问题非常大的。经过这样的一个发展过程以后，现在日本民法学又有了一些新的变化，当然这一系列的变化由于时间问题今天就不谈了。有一点大家可以注意一下，日本民法典最近正处于修正阶段，担保物权，区分所有权，以及相关的法都有变化，这些变化在某种意义上来讲也是一种回归。日本学者认为，在成文法国家，社会主要价值判断还是要由立法者做出。这可以说体现了一种新的趋势。

(本文原连载于《民商法论丛》)

[ 本帖最后由 NZWJ 于 2009-1-24 09:06 编辑 ]