【作者简介】段匡,1952年出生于上海市。东京都立大学民法学硕士、博士课程毕业。现任復旦大学法学院教授、博士生导师。在复旦大学讲授物权法、侵权行为法、民法总论等以民法财产法为主的课程。主要从民法解释学角度研究我国物权起草以及侵权行为法中的重要问题。 代表著有:《日本的民法解释学》(复旦大学出版社出版社,2005年)等,并发表有涉及民法、环境法等论文等数十余篇。作者兼任復旦大学日本校友会在日企业家协会法律顾问。本文原连载于《民商法论丛》,承蒙作者惠允摘要在本栏转载。题目为编者所加。
日本民法解释学对中国的启示
作者:段 匡
在日本学者的观念中,民法解释学有广义和狭义两种理解。从广义的角度出发,日本学者认为民法学就是民法解释学。也就是说,在成文法国家,所说的民法教科书和相关的民法论文都是对现行的民法制度从理论上、实务上加以历史的、体系的、理论的整理,从而更好的理解和遵循民法制度。当然,法律制度是人创造的,不可能绝对完善,也不可能一成不变。为此,民法学或者说民法解释学也在一定程度上、在一定的前提条件下对现存的制度起到弥补缺陷、推动和发展的作用。从狭义的角度出发,日本学者认为民法解释学是在研究运用民法解释的方法论,在一定程度上就是研究运用民法解释的一种规范。
但是无论从那一个角度出发,广义的还是狭义的解释学,都是一定历史的产物。日本民法解释学的形成和具有一定的日本特色,不是学者的偏爱所成,而是一定环境下的产物。按照我的一些粗浅的见解来看,日本民法典的起草,明治维新时期起初以法国民法典为蓝本,但是由于国际政治和社会环境的原因,后来再度起草时基本沿用了德国民法典的体系。做出这样选择的原因,首先是因为法国民法典是革命的产物,德国民法典是在体制不变的情况下向近代法转化的产物,符合明治维新的需要。第二,革命的产物势必会带来一定的粗糙,而德国一方面晚于法国近百年起草民法典,在一定程度上避免了法国民法典的弊病,并且其严谨的体系、统一的制度对于自上而下实现变革的日本来说更为适宜。当然,这种选择也是由于日本当时公法体制上的一种局限性。
日本维新前后虽然在学者层面对欧洲法制有所研究,但是从社会层面来说还是白纸一张。在完成立法第一步后,日本就全面导入德国民法学的体系,并且这种理论体系的移植也直接影响了司法实务,从这个角度出发,日本明治维新后建立的私法教义学与德国私法教义学有类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特性,这些日本自身的特性也为其今后的发展打上了烙印。这种德国民法的继受,实际上在日本社会就产生了这样的意义:第一,为了自上而下发展资本主义,就必须促进商品经济的发展,为此就需要构建商品交换的规范关系,而商品交换关系的前提又是以财产关系的权利归属体系为起点的。在这种必要的前提下,使封建财产关系解体,继受欧洲大陆的近代的法观念是不可避免的。第二,继受外国法以后还必须从逻辑上阐明制定法的内容。而这种阐明又是通过继受德国民法潘德克吞体系形成的。该体系的私法学又是围绕德国近代法权利意识而形成的。日本照搬德国民法典体系的结果为在社会上确立这种权利意识,贯彻权利关系起到很大作用。当然这种概念演绎的概念法学直接与官僚司法相联系,但是不能否认这种严格司法的结果还是在一定程度上起到了保护私权的意义。这方面龙卫球教授有一篇关于概念法学的文章大家可参考一下。他也特别指出了概念法学在历史上的意义,当然还有其他的理由和作用,由于时间的关系就省略了。
正像概念法学肯定有其历史缘由一样,日本引入德国民法也有其历史缘由。由于日本具有不同与欧洲国家的国情和社会传统,在民法典颁布之后,严谨的民法学体系和严格的解释方法使得近代法的观念能够在日本生根。虽然今天看来当时的解释有些是不合情理的,但是无论是在贯彻一个新的制度上还是在整合各项制度方面,这种严格追求体系统一的方法还是起到了一定的作用。
当然随着社会的发展,这种以德国民法为蓝本的日本的民法学逐渐和社会现实发生了脱节,而同时德国的民法学在上世纪的初期也不断受到自由法学的冲击,在这种情况下,日本在战后开始了一个对民法解释学的争论,从而形成了一个全面彻底否定概念法学的运动。那么否定过去的民法解释学就需要建立新的民法解释学,而民法解释学究竟应该向什么方向去发展,这是日本民法学界面临的一个课题。当然,这种发展也是在一个渐进的过程中形成的。
首先是日本学者末弘炎太郎(?)在批判概念法学的基础上构筑了承认法官造法的理论。他在法律预想的定型社会关系意义上承认存在制定法对法官的拘束,但是同时认为,在此之外法官有创设规范的自由。但是为了实现社会的平等,三段论法还是有必要的。然后是我妻荣提出了比较著名的“法律构成外衣论”。实际上他和末弘炎太郎(?)共同的讨论问题就是如何让法官从国家制定法的制度和概念法学的束缚下解放出来。但是这种解放出来的自由界限在哪,对此并没有明确的答复。
发展到了莱西三郎(?)阶段,就明确提出了一个“复数的法律判断理论”,从而否定了存在客观的唯一的正确的法律判断,由此产生了一个价值判断的正确性究竟在哪里的问题。
最终,民法解释学和方法论的发展达到了一个阶段性的终结,就是形成了“利益衡量论”。可能大家都看过梁慧星老师翻译的加藤一郎的“利益衡量论”。并且这在他的民法解释学中也花了很大篇幅介绍。利益衡量论实际上在今天中国的司法界,在法官的思维中多少是有些影响的。可以讲,利益衡量论实际上是对概念法学批判的结果。通过将绝对化概念相对化来寻求法律自由发展的空间,这是二十世纪七十年代的日本民法解释学形成的一个阶段。但是后来,开始了平井一雄(?)对利益衡量论的批判,这个批判被日本学界和他自己称为一种回归。
通过上面的简单回顾,可以看到日本从明治维新继受外国民法尤其是德国民法开始,其实就孕育了民法解释学变迁的基础。时间关系,就不再多谈了。同学有兴趣的话可以参考一下我在这一方面的文章。
下面介绍一下在这样一个发展过程当中今天的日本民法解释学的特点。说起今天的日本民法解释学,肯定要与前阶段的利益衡量论的比较中来加以看待。
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本帖最后由 NZWJ 于 2009-1-18 12:44 编辑 ]